Колонки Агія Загребельська
  1591  0

Змова з відстрочкою

Закупівельна сфера останні роки є площиною експериментів. Цілком зрозуміло та об’єктивно, бо досі вона залишається площиною для зловживань та порушень різного роду

 

Такими порушеннями є:

  • прописування замовником умов тендерної документації під конкретну продукцію чи учасника;
  • дискримінація під час розгляду тендерних пропозицій, коли "чужі" дрібні помилки мають наслідком відхилення пропозиції, а "свої" суттєві не помічаються;
  • відміна процедури з надуманих підстав, коли перемогу здобув "не бажаний учасник";
  • перешкоди у підписанні/виконанні договору для "не дружніх" замовникам компаній та багато чого іншого.

Наявність численних проблем правозастосування у цій сфері, які неможливо вирішити однією лише прозорістю, знижує бажання бізнесу брати участь в тендерах.

А відтак серед учасників закупівель залишаються або ті, хто готовий працювати на "умовах" замовників, або найбільш наполегливі, що попри все готові витрачати кошти на боротьбу за справедливість.

Хоча така наполегливість здебільшого теж тимчасова, бо згодом борці або переходять на бік "згодних працювати на умовах", або також втрачають мотивацію брати участь.

І у випадку, якщо товар, роботи або послуги, що закуповуються, потрібні лише державним замовникам (наприклад, специфічне обладнання для атомників тощо), то варіантів не багато: або закриваєш бізнес, або пристосовуєшся.

Все зазначене привело нас до стану, за якого значна частина процедур закупівель проводиться за участі так званих пар – коли є фірма, що хоче виграти тендер, і є фірма, яка має просто подати заявку. Мотиви парного походу на торги різні.

Часто так убезпечують себе від відміни процедури через відсутність мінімально необхідних за законом двох учасників, бо до замовника жодна інша компанія іти на процедуру не хоче. Буває і таке: "конкурент може прийти парою і я піду, щоб підстрахуватись".

І якщо раніше пара складалась з реальної компанії та компанії-дублера, то сьогодні можна спостерігати як "пари" утворюються двома різними учасниками ринку, що свідомо відмовляються конкурувати один з одним на тендерах, розподіляючи між собою перемоги.

Чи є це проблемою? Так, бо саме за наслідком конкуренції замовник може купити найкраще з найнижчою вартістю, тобто досягнути одного з найважливіших принципів – економія та ефективність.

Можемо уявити, що буде, якщо всі між собою домовлятимуться та всі торги будуть проходити в таких умовах. Як зупинити процес поширення парних торгів та відновити здорове конкурентне середовище у цій сфері?

Звичайно, є безліч ініціатив та рекомендацій щодо покращення стану, пов’язаних як зі зміною вимог чинного законодавства, так і з вдосконаленням технологічних аспектів процедури торгів.

Однак, серед них є важлива не тільки для ринків публічних закупівель рекомендація: невідворотність покарання та забезпечення стримуючого ефекту його застосуванням.

І саме на це я хотіла звернути увагу у розрізі законодавчої ініціативи, результатом якої є проект закону, що пройшов перше читання та перебуває на опрацюванні в Комітеті економічної політики Верховної Ради.

Мова іде про законопроект №6723, яким, серед іншого, пропонується внести зміни до Закону "Про захист економічної конкуренції" у частині визначення моменту, з якого рішення Антимонопольного комітету набувають законної сили.

Пропонується, щоб це відбувалось після закінчення процедур судового оскарження (стаття 56 проекту закону).

На перший погляд все виглядає логічним та зрозумілим: рішення всіх державних органів можуть оскаржуватись у суді, АМКУ не є виключенням.

Тому убезпечити бізнес від прийняття неправомірних рішень Комітетом та настання негативних наслідків від такого ймовірного порушення – добра та правильна справа.

Особливо при існуючому рівні недовіри бізнесу до розслідувань, що ведуться державними органами. Однак, це лише на перший погляд.

Якщо вчитатись більш детально в норми закону у сукупності, не відокремлюючи цю норму, то можна побачити, що за Законом у відповідача виникає обов’язок виконати рішення Комітету лише після закінчення процедури судового оскарження.

У частині обов’язку виконання рішень питання врегульовано вже сьогодні (ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та не потребує суттєвих змін, тим більш у спосіб, пропонований у проекті закону №6723.

Для чого тоді ця норма та які можуть бути від її прийняття у такій редакції наслідки? Єдина сфера, в якій зазначена норма кардинально змінить ситуацію, це саме сфера закупівель. Буде значно послаблено інститут протидії змовам на торгах.

Нині система працює так. Після того, як органи Комітету розпочали справу по змові (антиконкурентні узгоджені дії, що спрямовані на спотворення результатів торгів, тендерів), провели розслідування та прийняли рішення, що відповідач вчинив порушення, порушник одразу потрапляє в так званий "бан".

Так, відповідна інформація оприлюднюється на офіційному веб-сайті АМКУ протягом 10 робочих днів з дня прийняття відповідного рішення.

Відповідно до положень частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Його обов’язок відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Тобто за Законом України "Про публічні закупівлі" порушник не має права брати участь в тендерах протягом трьох років з моменту прийняття органом Комітету такого рішення.

На цей випадок механізм відсутності обов’язку виконання не поширюється, бо як такого виконання не передбачено – це автоматичний наслідок прийняття такого рішення Комітетом.

За умови прийняття законопроекту №6723 у пропонованій редакції рішення Комітету не набере законної сили в момент його прийняття, а значить замовники будуть вимушені допускати таких учасників до торгів протягом всього часу судового оскарження.

Отже, які ризики ми отримаємо від такої законодавчої ініціативи? Перше та найважливіше: відсутність ефективного інструменту боротьби зі змовами. Адже давайте порахуємо час.

Процес виявлення та розслідування "парного" порушення триває щонайменше рік з моменту його вчинення.

Якщо ми додамо сюди ще й процес судового оскарження, який у разі направлення справи з вищої інстанції на новий розгляд може тривати кілька років, то в результаті ми отримуємо щонайменше два роки, впродовж яких учасник може безперешкодно брати участь у торгах та "змовлятись".

А раз на кілька років міняти компанію для участі в закупівлях не складно. Чи будуть після цього учасники стримуватись у спокусі змовлятись?

Навряд чи, якщо навіть сьогодні, коли в "бан" вони потрапляють без довгих блукань коридорами Феміди, статистика змов не має тенденції до зниження. Тепер процедурні аспекти нововведення.

Навіть сьогодні, коли для відхилення пропозиції "парного учасника" замовнику потрібно дочекатись лише рішення Комітету, він відхиляє пропозицію при, на його погляд, очевидних доказах змови.

У результаті такий учасник оскаржує рішення про відхилення до Колегії, яка зобов’язує замовника скасувати своє рішення з підстав його передчасності та допустити учасника до торгів.

За умови внесення змін, замовники будуть вимушені чекати ще більше, та навіть при наявності рішення Комітету з описаними очевидними доказами змови та вердиктом "винний" допускати до торгів таких учасників.

Навряд чи ми можемо очікувати від замовників сумлінного виконання цієї норми.

За наслідком, у випадку "передчасного" відхилення та його оскарження в АМКУ та ж сама Колегія, що складається з тих самих державних уповноважених, що визнали учасника винним у порушенні, буде вимушена зобов’язувати замовника скасовувати рішення про відхилення, фактично підтверджуючи, що можливо той учасник і не змовився.

Що ми отримаємо? Плутанину, нерозуміння суспільством послідовності дій членів Комітету, обурення, що "відверті порушники", яких порушниками визнали ми ж самі, беруть участь у торгах, бо ми ж самі зобов’язуємо замовників повернути "змовників" у торги, десятки процедур, проведених з сумнівною правомірністю.

Який аргумент "за"? Забезпечення ефективного захисту учасників тендерів від зловживань з боку Комітету. Так, безспірно, такого результату за рахунок цієї норми можна досягнути.

Але якщо бути відвертими, то така можливість на сьогодні є в учасників через застосуванням судами заходів забезпечення позову. Стаття 137 ГПК України містить заходи забезпечення позову, перелік яких є невичерпним і одним із них може бути зупинення рішення.

Відповідні ухвали дійсно приймаються судами нечасто, однак останні мають повне право їх прийняти, у разі якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, або має намір звернутися до суду.

До того ж із ч. 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

І в такій ситуації суд, як арбітр, може визначити чи є підстави для зупинення дії рішення Комітету, чи все ж таки таких підстав немає.

На мій особистий погляд, цього цілком достатньо, аби убезпечити учасників від можливого свавілля та помилки Комітету під час прийняття рішення.

Підсумовуючи викладене, я впевнена, що такі зміни сьогодні принесуть більше проблем, ніж користі для закупівельної сфери.

Вони зведуть нанівець сам інструмент розслідування змов та притягнення до відповідальності за їх вчинення, з огляду на відсутність стримуючого ефекту від покарання, час настання якого не буде загрозливим для учасників, та надасть можливість без зайвих проблем перебудувати свої бізнес-процеси для уникнення наслідків від "бану".

Приймаючи рішення народним депутатам, на мій погляд, потрібно відповісти лише на одне питання задля того, аби зрозуміти чи потрібні країні такі зміни: "Ми хочемо продовжувати боротьбу зі змовами на торгах, чи все ж таки готові змиритись з ними, як з невід’ємною частиною української закупівельної сфери?"

Комментировать
Сортировать:
в виде дерева
по дате
по имени пользователя
по рейтингу
 
 
 
 
 
 вверх