Колонки Вікторія Пташник
  680  0

Закон проти закону або тонкощі законодавчого вбивства

Як Закон про товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) може скасувати норми про корпоративні договори.

 

Фото: president.gov.ua

Майже рік у Президента на столі пролежав не підписаним Закон "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів", № 1984-VIII від 23.03.2017  (далі – "Закон про корпоративні договори").

І ось, нарешті, коли гарант підписав документ, на який чекав бізнес та весь юридичний ринок, виявилося, що не всі його норми будуть жити довго.

Інший прийнятий закон – про товариства з обмеженою відповідальністю – може внести свої суттєві корективи, якщо буде підписаний Президентом без усунення наявних розбіжностей.

Якщо це трапиться, на бізнес чекатимуть нові судові розборки, а на юристів – "цікаві" та заплутані справи. Але давайте по порядку. Що ж змінилося із набранням чинності Законом про корпоративні договори?

Учасникам товариств з обмеженою відповідальністю надане право укладати корпоративні договори, в яких можна передбачити ряд можливостей для регулювання внутрішніх відносин, зокрема:

  1. Можливість застосовувати традиційні для англійського права інвестиційні інструменти, що стосуються спільного ведення бізнесу учасниками.

Наприклад, міноритарний учасник хоче мати можливість вийти з бізнесу в разі виходу мажоритарного. І тоді можна передбачити в корпоративному договорі обов’язок мажоритарного учасника забезпечити продаж частки міноритарія на тих же умовах (tag along).

Або навпаки  мажоритарний учасник в майбутньому захоче продати свою частку потенційному інвестору, який буде готовий купити всю компанію, але не готовий купити, скажімо, лише 90%, де інші 10% залишаться у власності міноритарного акціонера.

Крім того, ціна частки в 90% коштуватиме значно дорожче, якщо мажоритарій забезпечить продаж частки і міноритарного учасника.

Володіти всім бізнесом буде привабливіше для потенційного інвестора, аніж мати міноритарія, про забезпечення дотримання прав якого завжди доведеться думати.

Обов’язок міноритарія продатися разом із мажоритарним учасником можна також закріпити у корпоративного договорі (drag along).

Крім того, з’являється можливість передбачити право одного з учасників вимагати від інших продати належні їм частки або купити належні іншим учасникам частки в майбутньому за заздалегідь визначеною ціною (call/put option).

  1. Можливість розв’язання тупикових ситуацій, коли сторони прописують в договорі як вони діятимуть в майбутньому у випадку виникнення конфліктів в майбутньому задля недопущення блокування діяльності бізнесу.

На сьогоднішній день тупикові ситуації або deadlock фактично призводять до того, що діяльність компанії зупиняється, ефективність знижується, за цим слідує зниження доходів, довготривалі судові спори учасників тощо.

Звісно, все це не додає привабливості компанії на ринку. Задля уникнення подібних ситуацій учасники можуть заздалегідь на рівні корпоративного договору домовитися, що вони робитимуть задля швидкого розв’язання можливих конфліктів в майбутньому.

Наприклад, в корпоративному договорі можна передбачити у разі виникнення конфліктів право одного учасника направити іншому пропозицію з викупом частки останнього із зазначенням цін.

В такому випадку інший учасник буде зобов’язаний або продати свою частку першому, або вимагати навпаки викупу у нього його частки за такою ж ціною.

  1. Можливість встановлення обов’язку учасника голосувати конкретним способом на загальних зборах.

Дана можливість дозволяє учасникам на рівні корпоративного договору домовитися, наприклад, утриматися від прийняття конкретних рішень протягом певного періоду.

Наприклад, не змінювати виконавчий орган або не призначати інший склад наглядової ради, не відчужувати майно товариства, або, навпаки, забезпечити підтримку кандидатури одного із учасників на посаду директора.

  1. Можливість передбачити цілий ряд гарантій - як елемент проти виявлення в майбутньому можливих прихованих ризиків бізнесу, в який входить новий учасник.

Звісно, при входженні нового учасника у вже існуючий бізнес робиться розширений аудит діяльності компанії задля виявлення будь-яких ризиків у майбутній діяльності, проведення об’єктивної оцінки його вартості тощо.

Але не всі ризики можна виявити на етапі проведення аудиту. Саме тому в корпоративному договорі можна передбачити ряд гарантій та запевнень, які дає власник бізнесу і на які покладається новий учасник, вносячи свою інвестицію.

В разі якщо такі гарантії не підтвердяться в майбутньому, у нового учасника з’явиться можливість вимагати відшкодування збитків або навіть вийти з бізнесу.

  1. Можливість передбачити положення про неконкуренцію – зобов’язання сторін не конкурувати один з одним (не засновувати або не брати участі в компаніях, що діють на тому ж або суміжному товарних ринках) протягом певного строку або настання визначеної обставини задля недопущення шкоди їхньому спільному бізнесу.

Починаючи з 18.02.2018 року (дата набрання чинності Законом про корпоративні договори) дані інструменти стало можливим застосовувати як в товариствах з обмеженою відповідальністю, так і в акціонерних товариствах.

Але окремі його норми можуть діяти вкрай недовго. Прийнято інший закон, що скасує норми попереднього.

В лютому цього року було прийнято проект закону про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю реєстр. №4666 від 13.05.2016 року (далі – "Закон про ТОВ"), який набирає чинності через 3 місяці після його опублікування.

І з цього місця починається найцікавіше. Справа у тому, що у Законі про ТОВ також містяться норми щодо корпоративних договорів. Але вони не повністю дублюють норми Закону про корпоративні договори, що вже набув чинності.

Більш того, коли закон про ТОВ набере чинності, окремі норми про корпоративні договори припинять діяти.

Таким чином, по факту Закон про корпоративні договори діятиме три-чотири місяці, а саме до вступу в силу Закону про ТОВ. Президент підписав цей Закон 12 березня. Тобто, він набуде чинності в червні цього року.  

Головне в тому, що хоч редакції статей про корпоративні договори у цих двох законах і є подібними, але все ж мають певні відмінності. Зокрема, у Законі про ТОВ відсутні наступні положення, які передбачені Законом про корпоративні договори, а саме:

"Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачено обов’язок його сторін голосувати у спосіб, визначений таким договором, на загальних зборах учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, погоджувати придбання або відчуження частки за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин утримуватися від відчуження часток до настання визначених у договорі обставин, а також вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством з обмеженою відповідальністю, його припиненням або виділом з нього нової юридичної особи."

При цьому у Законі про ТОВ наявне лише загальне правило такого змісту:

"Договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі - корпоративний договір), є безвідплатним і вчиняється в письмовій формі".

Подібні розбіжності між двома прийнятими законами, один з яких вже вступив в силу, можуть призвести до виникнення проблем при застосуванні їхніх положень, зокрема, в частині різного тлумачення норм Закону про ТОВ.

Адже норми Закону про ТОВ, що стосуються наведеного визначення корпоративного договору можна тлумачити в різний спосіб:

Перший спосіб, більш широкий, передбачатиме, що сторони корпоративного договору можуть домовитися щодо реалізації будь-яких прав або утримання від їх реалізації, включаючи обов’язок голосування на загальних зборах учасників у певний спосіб.

А також обов’язок утриматися від відчуження своєї частки протягом певного періоду часу, й обов’язок навпаки відчужити свою частку у випадку настання конкретних обставин тощо.

Така логіка закладалася, зокрема, законодавцем під час прийняття закону про корпоративні договори, що набрав чинності.

Другий спосіб тлумачення, вузький, передбачатиме право сторін корпоративного договору домовлятися реалізовувати свої права учасника або утримуватися від їхньої реалізації лише в частині, що не суперечитиме нормам закону та статуту.

Тобто за умов такого тлумачення неможливо буде прописати в корпоративному договорі зобов’язання сторони.

Наприклад, голосувати на загальних зборах учасників у певний спосіб, або зобов’язання відчужити свою частку у випадку настання конкретних обставин, адже це прямо суперечитиме закону.

Така логіка точно НЕ закладалася ініціаторами Закону про корпоративні договори та Закону про ТОВ. Відтак все залежатиме від того, як складеться судова практика. В той же час судова практика може обрати обмежений спосіб тлумачення.

Причому обґрунтування в такому випадку буде наступним: по-перше, певний період часу діяли норми Закону про корпоративні договори, які передбачають більш деталізований перелік прав та обов’язків, що можуть бути врегульовані такими договорами (а потім цей перелік був зменшений із набранням чинності Законом про ТОВ).

А, по-друге, ніхто не виключає застосування суддями аналогії права і наведення норм про корпоративні договори, що внесені однойменним законом в Закон України "Про акціонерні товариства", який містить розширений перелік прав та обов’язків сторін (норми повністю аналогічні до норм, що стосуються діяльності товариств з обмеженою відповідальністю, з більш широким змістом корпоративного договору).

Ще однією нормою Закону про корпоративні договори, якої немає в Законі про ТОВ є норма, що забезпечує реалізацію call option та put option.

Вона передбачає, що "..у разі порушення договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, яким передбачено обов’язок сторони цього договору придбати або продати частку у статутному капіталі цього товариства за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин, заінтересована сторона договору може подати до суду позов про примусове виконання цього обов'язку шляхом зобов’язання сторони договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю придбати (продати) частку на умовах, визначених цим договором."

На жаль, ця норма також діятиме досить не тривалий строк, адже буде скасована Законом про ТОВ, як тільки той набере чинності.

На відміну від Закону про ТОВ, Закон про корпоративні договори дозволяє учаснику вимагати від свого недобросовісного компаньйона, що не виконав зобов’язання з придбання чи продажу частки, виконання зобов’язання в натурі.

Тобто такий учасник може реалізувати своє право через суд й домогтися здійснення іншим учасником придбання чи реалізації його частки. Закон про ТОВ подібної норми не містить.

Тому цілком ймовірно, що як тільки він набере чинності, у учасника, незважаючи на укладений корпоративний договір, буде право позиватися на свого недобросовісного компайона хіба-що в частині компенсації збитків (наявність яких ще треба довести).

Але змусити через суд свого недобросовісного компаньйона виконати те, на що він погодився укладаючи корпоративний договір, навряд чи буде можливим.

 Що ж робити далі?

Логічно, що Закон про ТОВ треба було б змінювати, додавши до нього зниклі норми регулювання корпоративних договорів. Це міг би зробити Президент України, надавши відповідні пропозиції Верховній Раді до моменту його підписання.

Але він цього не зробив, незважаючи на моє депутатське звернення від 20.02.2018, відповідь на яке я також не отримала.

Тому поки Закон про ТОВ не набув чинності можу тільки порадити юристам використати цей незначний час (а саме 3 місяці) дії всіх позитивних норм Закону про корпоративні договори, формувати належну практику й укладати корпоративні договори з більш широкими можливостями, що вже набрали чинності.

Комментировать
Сортировать:
в виде дерева
по дате
по имени пользователя
по рейтингу
 
 
 
 
 
 вверх