Колонки Агія Загребельська
  1274  0

Відтінки тендерної дискримінації: досвід шляховиків. Частина 4

У цій частині розглянемо досвід оскарження тієї частини документації, що потрапляє на розгляд Колегії Антимонопольного комітету України скоріш як виключення, а не правило.

Частина 4

Прочитати частину 1частину 2частину 3 

Фото: unian.net

Однак значну частину цих виключних випадків складають як раз закупівлі послуг/робіт з ремонту/будівництва доріг. 

Проект договору про закупівлю є обов’язковою складовою тендерної документації. Саме в ньому замовник визначає основні права та обов’язки сторін, умови виконання робіт/надання послуг, порядок оплати та внесення змін до договору. 

Свідомий, досвідчений та раціональний учасник відрізняється від новачка в тому числі тим, що про ймовірну перемогу та договір обдумує на стадії ознайомлення з тендерною документацією.

І якщо він, як потенційний учасник, не згоден з умовами договору та вважає їх дискримінаційними, такими, що порушують його права та інтереси, пов’язані з участю в процедурі закупівлі, він звертається до Колегії зі скаргою.

Особливістю розгляду таких скарг є те, що в цьому випадку Колегія розглядає не ті вимоги документації, що є бар’єром для участі скаржника в процедурі закупівлі, а правові умови, в яких будуть перебувати замовник та скаржник протягом всього терміну дії договору, у випадку здобуття останнім перемоги у закупівлі та його укладення. 

Чому акцентовано увагу на досвідченому, свідомому та раціональному учаснику? Бо зазвичай учасники, що подають свої пропозиції вперше, йдуть двома шляхами:

  • підписують та подають в складі пропозиції згоду з проектом договору, маючи сподівання, що після отримання перемоги в закупівлі, зможуть домовитись із замовником про зміну окремих умов договору;
  • подають в складі пропозиції згоду з проектом договору, за виключенням умов, з якими не згодні, та пропонують на заміну свою редакцію.

Результати таких дій у більшості невтішні для учасника.

У першому випадку замовник відмовиться вносити зміни до договору, посилаючись на ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), та у випадку не згоди переможця підписувати договір у редакції, що відповідає проекту договору, згоду на який надав переможець у складі пропозиції, буде розглядати це як відмову переможця підписати договір.

Як наслідок, пропозиція переможця буде відхилена замовником з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, та у разі якщо документація передбачала надання забезпечення тендерної пропозиції, переможець втратить також ці кошти.

Або переможець буде вимушений підписати договір саме на тих умовах, які він вважав дискримінаційними та такими, що порушують його права та інтереси.

У другому випадку замовник прийме рішення про відхилення пропозиції учасника з підстав того, що остання не відповідає вимогам тендерної документації у частині проекту договору.

Якщо ж замовник не помітить, або вирішить, що йому такі змінені умови також підходять, залишається ризик того, що уважний конкурент скористається такою помилкою, подасть скаргу до Колегії на рішення замовника про визначення переможця або допущення пропозиції до аукціону, та відповідно Колегія зобов’яже замовника скасувати такі рішення.

Яка практика Колегії щодо оскарження проекту договору?

Під час розгляду таких скарг перед Колегією стоїть не просте завдання: зберегти баланс між свободою договору та інтересами сторін при визначенні його умов, та забезпечити при цьому недопущення зловживань з боку замовника, підґрунтям для яких є надане йому законодавцем право визначальної першості у формуванні умов договору.

Перший приклад.

Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області проводилась процедура закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги М – 19 Доманове (на Брест) – Ковель – Чернівці – Тереблече (на Бухарест).

Замовником в розділі "відповідальність сторін" проекту договору про закупівлю було зазначено наступні пункти:

7.1.2. У разі укладання Договорів Субпідряду, Виконавець вчасно, не пізніше 5 банківських днів з моменту отримання коштів на свій рахунок, проводить розрахунки з Субпідрядними організаціями. При порушені термінів розрахунку Виконавцем, Замовник має право застосування санкції у вигляді штрафу в розмірі 10% від суми належної до сплати Субпідрядній організації.

7.1.3. Безпідставне прийняття, не оформлення Виконавцем Актів виконаних робіт від Субпідрядних організацій, дає право Замовнику стягувати з Виконавця штраф у розмірі 10% від суми Акту виконаних робіт.

Скаржник, ТОВ "ПБС", вважає таку вимогу безпідставним втручанням замовника у правовідносини між скаржником та третіми особами, неправомірним намаганням замовника врегулювати відносини між скаржником та іншими суб’єктами господарювання договором із замовником, не враховуючи закріплений Цивільним кодексом України принцип свободи договору.

Всупереч такому принципу замовник, на переконання скаржника, встановив умови договору, які дозволяють йому безпідставно і на власний розсуд втручатись у господарську діяльність скаржника, а також не виплачувати належні йому кошти за виконані роботи та стягувати штрафи, навіть коли роботи за договором будуть виконуватись вчасно та належної якості.

Замовником було зазначено, що такий пункт він уніс до проекту договору з метою того, що убезпечити субпідрядників від недобросовісних підрядників.

За результатом розгляду скарги Колегія прийшла до висновку, що має місце встановлення замовником у документації умов, що передбачають втручання у порядок здійснення розрахунків між потенційними учасниками та третьою стороною (субпідрядником), що є дискримінацією по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.

Враховуючи зазначене, Колегія зобов’язала замовника, внести зміни до тендерної документації в цій частині. Аналогічні рішення були прийняті за іншими процедурами закупівлі.

Другий приклад.

Службою автомобільних доріг у Львівській області проводилась процедура закупівлі поточного середнього ремонту та експлуатаційного утримання дороги загального користування державного значення Н – 09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано – Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 395 + 60 – км 439 + 433; транспортна розвязка на Н – 09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано – Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 436 + 847, Львівської області.

Скаржник, ТОВ "ПБС", посилається на те, що відповідно до проекту договору замовник має право у будь-який час до закінчення надання послуг (виконання робіт) відмовитися від договору, виплативши підряднику плату за надану (виконану) частину послуг (робіт).

При цьому, договором не передбачено відшкодування замовником підряднику збитків у випадку такого розірвання, що на думку скаржника, може бути використано замовником для обмеження конкуренції та дискримінації учасників.

На думку скаржника, надання замовником самому собі права в будь-який момент відмовитись від виконання умов договору про закупівлю порушує право іншої сторони отримати те, на що він розраховував (дохід від надання послуг) під час участі в закупівлі.

Відповідно до статті 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України замовник може у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Враховуючи вищевикладене, Колегією було зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації в цій частині.

Як підсумок, принцип свободи договору є одним із основних. При цьому, враховуючи особливості проведення закупівель товарів, робіт та послуг за Законом замовниками, саме їм законодавець надав право визначати основні умови договору, що буде в майбутньому укладений з переможцем процедури.

Однак, з метою забезпечення захисту прав потенційних учасників від дискримінації, можливих зловживань та порушень їх з боку замовника, Законом передбачена можливість для учасника оскаржити встановлені тендерної документацією вимоги.

В тому числі в частині проекту договору, що входить до складу тендерної документації. За умови не оскарження та подання тендерної пропозиції учасник погоджується із запропонованими замовником умовами договору та зобов’язаний його підписати та виконати, у разі здобуття перемоги у закупівлі.

В наступній - завершальній - частині мова піде про два важливих блока тендерної документації, що часто оскаржуються: договірна ціна та документальне підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Комментировать
Сортировать:
в виде дерева
по дате
по имени пользователя
по рейтингу
 
 
 вверх